מראה מקומות סימן ק"י
סעיף ט
נחלקו ר"י ור"ת באם ספק אחד בגוף וספק אחד בתערובת נחשב לספק ספיקא.
בבאור דעת ר"י, עיין רשב"א תוה"ב כד: 'ומיהו אמרו משמו של ר"י הזקן- דף כו. ובדק הבית שם שנחלק עליו.
עיין ב"י ס"ס נ"ז וד"מ שם אות טו. וע"ע ב"ח ס"ס ק"י ד"ה 'והא דשרינן'.
העתקת לשון תורת הבית הארוך בית ד שער ב
"ומיהו אמרו משמו של רבנו יצחק הזקן הידוע בעל התוספות ז"ל דלא אמרו ספק ספיקא להקל אלא בשתי ספיקות הבאות מכח שתי תערובות כגון זו שאמרנו שנפלה טבעת של ע"א לריבוא ומריבוא לריבוא דכל חדא וחדא שבתערובת שניה איכא תרי ספיקי דבכל חדא וחדא איכא למימר לא זו היא שנפלה כאן ואם תמצא לומר זו היא שנפלה כאן שמא לא זו היא שנפלה לריבוא ראשון אבל בעלמא שאינו בא מכח שני תערובות לא. ועל כן הוא מפרש בריש פרק קמא דביצה כי מה שאמרו שם נתערבה באלף כולן אסורות אספיקה אסורה קאי כלומר שאפילו ספק נולדה בי"ט ספק לא נולדה בי"ט אם נתערבה באחרות כולן אסורות. ומה ששנינו במסכת ערלה הצובע מלא הסיט בקליפי ערלה וארגו בבגד ואינו ידוע איזהו ר' מאיר אומר ידלק הבגד וחכמים אומרים יעלה באחד ומאתים ואלו נתערב באחרים לא קתני דאלמא אלו נתערב באחרים לכולי עלמא מותר ומשום ספק ספיקא י"ל דההוא בשנחתך מלא הסיט מן הבגד ואינו ידוע אם מלא הסיט האסור נחתך אם לאו דהשתא איכא תרי ספיקי כעין שתי תערובות. ולדידי קשיא לי מדאמרינן בפרק קמא דכתובות האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו מאי טעמא דשויה אנפשיה חתיכה דאיסורא. ואקשינן אמאי ספק ספיקא הוא ספק תחתיו זינתה ספק אין תחתיו זינתה ואם תמצא לומר תחתיו זינתה ספק באונס ספק ברצון ואוקימנא באשת כהן אבל באשת ישראל לא. והתם אין [דף כה עמוד א] הספק באות מכח התערובות ואפילו הכי אתה דן אותן בספק ספיקא להקל. ויש לי לומר דהתם שאני שאי אפשר לזו לבא לפניך אלא בשתי ספיקות ואי אתה יכול להחמיר עליה ולומר דהיאך נתיר וכבר אסרתה כמו שאתה אומר בספק נולדה ביום טוב שמיד עמדה עלינו באיסור ואחר כך נתערבה באחרות וניתוסף בתערובת ספק זה השני. וכיוצא בזה במי שאסרנוה מחמת ספק טרפה ואחר כך נתערבה באחרות היאך נאמר שמא לא זו היא ואם תמצא לומר זו היא שמא לא טרפה היתה והלא כבר אסרתה משעת שנולד בה ספק טרפות והיאך נתיר מה שאסרנו מפני שנתערב באחרים ונאמר מה שאסרנו מותר היה. ורבנו יעקב ז"ל פירש התם בריש פרק קמא דביצה דאודאי קאי דליכא אלא חדא ספיקא אבל ספק נולדה ספק לא נולדה אם נתערבה באחרות כולן מותרות דכל ספק ספקא מותר. [דף כה עמוד ב] ובירושלמי מצאתי כדבריו דגרסינן התם בית שמאי אומר תאכל ובית הלל אומר לא תאכל כשם שהיא אסורה לאכול כך היא אסורה להטלטל נתערבה אחת במאה או אחת באלף כולן אסורות. ושאלו מה כמאן דאמר ספק הכן אסור ברם כמאן דאמר ספק הכן מותר מודה הוא הכא שהוא מותר. והשיבו נשרים ספק מהיום נשרו ספק מאתמול נשרו ברם הכא יש כאן אחת אסורה והיא מוכחת על כולן. אלמא בודאי הוא שאמרו שאוסר כל תערובתה אבל ספק נולדה מאמש ספק נולדה מהיום ספק ספקא הוא ומותר. ומדברי רבנו יעקב ז"ל נלמוד דכל ספק ספקא אפילו בדבר שיש לו מתירין מותר לאלתר דהא אוקימנא טעמא דברייתא דקתני נתערבה באלף כולן אסורות משום דהוה ליה דבר שיש לו מתירין ואפילו הכי ודאי אסורא ספיקה מותר וטעמא דכל שהוא בספק ספיקא היתר גמור משוינן ליה ואין צריך להמתין ואינו דומה לספק אחד בשל דבריהם דשרי כספק ספקא בשל תורה ואפילו הכי אסיק רב אשי התם בההיא דריש פרק קמא דביצה דבדבר שיש לו מתירין ואפילו בספק דרבנן אסור דהתם שאני דכיון דבספק אחד בכנגדו בשל תורה אסור אלא דמשום שהוא בשל דבריהם תקל בו להתיר בספק אחד כל שיש לו מתירין לא תקל בו. ואני תמה באותה שמועה שבפרק התערובות דמהתם משמע דוקא בשנפל האיסור לרוב ומאותו רוב נפל למקום אחר הוא שאמרו ספק ספיקא להקל מפני שכבר נתבטל מדאורייתא הא לאו הכי לא וכדתניא לשלש משלש למקום אחר מותר ואקשינן מאי שנא לשלש דאיכא רובא לתרי נמי איכא רובא. ופרקינן מאי שלש נמי תרי והוא. וקשיא לי כי ליכא רובא נמי הא איכא בכל חד וחד שבתערובת שני ספק ספיקא. ושמא לא אמרו ספק ספיקא להקל אלא על ידי שתי תערובות וזה כדעת רבנו יצחק ז"ל שכתבנו. וי"ל עוד דכל שנפל כאן איסור בודאי וליכא רוב היתר הרי אנו רואין כל אחד מאלו כגופו של איסור שהרי הוא אסור דבר תורה והילכך אין הולכין בכל ספק ספיקא בזה להקל ומכל מקום יש לחוש לדברי רבנו יצחק ז"ל שלא התיר בספק ספיקא אלא בשתי ספיקות הבאות מכח שתי תערובות ונפקה מינה לספק טרפה שנתערבה באחרות שאין מתירין אותן מכח ספק ספיקא אלא אם כן היה חתיכה הראוי להתבטל מצד עצמה ברוב". עכ"ל.
ונעתיק לשון מהריב"ל בבאור מחלוקת הרא"ה והרשב"א בדעת ר"י. וז"ל: [שו"ת מהר"י בן לב חלק ג סימן קג] ...ורבינו יצחק בעל התוספות פירש דקאי אספיקא ועתה באתי להגיד לכ"ת כי כבודך ראה ראיה אחת ואני ראיתי שתי ראיות כבודך ראה מחלוקת שיש בין רת"ם ובין רבינו יצחק ואני ראיתי שיש מחלוקת בהבנת דברי רבינו יצחק שהרשב"א הבין מדברי רבינו יצחק דהיכא דהספק בא מכח שני תערובות אפילו דהתערובת הראשון היה ספיקא דאורייתא אפילו הכי אמרינן ביה דהוי ספק ספיקא לקולה ואילו בעל התרומה הוא סבור דדוקא היכא דהתערובת הראשון מדרבנן הוא דאמרינן ביה ספק ספיקא לקולה אבל היכא דהתערובת הראשון הוא מדאוריתא לא אמרינן ביה ספק ספיקא לקולה וכפי מה שאני מבין מתוך דבריו דהרשב"א סבירא ליה דלדעת רבינו יצחק דכל היכא שהספק בא מכח שני תערובו' אפי' שהתערוב' הראשון הוא מדאורייתא אזלינן לקולה ואמרינן דהוה ספק ספיקא אבל מבעל התרומה אני מבין מדבריו דרבינו יצחק בעל התוספות לא קאמר דהיכא דהספק בא מכח שני תערובות דאזלינן ביה לקולה ואמרינן דהוי ספק ספיקא אלא דוקא היכא דגם התערובת הראשון הוא מדרבנן והרא"ה ז"ל בספר בדק הבית כתב קרוב למה שכתב בעל התרומת בהבנת דברי רבנו יצחק וז"ל שם בספר הנז' כתב רבינו יצחק בעל התוספות דלא אמרינן ספק ספיקא אלא בשתי ספיקות הבאות מכח שתי תערובות כגון זו שנפלה טבעת ע"ז לרבוא ומרבוא לרבוא אבל בעלמא שלא בא מכח שתי תערובות לא ופירש החכם וטעמא דרבי' יצחק בעל התוספות משום דבתרי ספיקי תערוב' איכא בכל חדא ב' ספיקי דבכל חדא וחדא איכא למימר לא זו היא שנפל' לרבו' ראשון ואינו נכון שאין טעמו של רבינו זה אלא טעמו של רבי' דלא אמרי' ספק ספיקא שרי בדאוריתא היכא דבספק הראשון הרי מדאוריתא אלא דמדרבנן אסור כגון האי דתערוב' הילכך הוי לי' ספק שני ספק מדרבנן אבל היכא דהספק הראשון מיתסר מדאורית' ספק שני אסור מדרבנן דלא חשיב אלא חדא ספיקא ולפיכך הוא מפרש מה שאמרו ביום טוב לענין ביצה דאם נתערבה באלף כלן אסורות דאספיקא קאי לומר דאפי' ספק נולדה ביום טוב ספק לא נולדה נתערבה באחרות כלן אסורות משום דספק ראשון איסור תורה שהרי על הספקות מביאים אשם תלוי והכא איכא משום הכנה דרבה דאיסור תורה וכיון דכן אסורה בספק שני דלא חשיב אלא כחדא ספיקא וכן אתה מוצא בספק טריפה שנתערבה באחרות דכיון דהיא גופא אסורה מדאוריתא ספק תערובת שלה לא מיקרא ספק ספיקא והחכם הקשה עליו מההיא דאמרינן בפרקא קמא פתח פתוח מצאתי וכו' ואף על גב דתרי ספיקי לאו מכח תערובות ולאו קושיא היא דהתם נמי מספק ראשון מותרת מן התורה דמוקמינן לה אחזק' דהתירא אי נמי כולהו תרי ספיקי בעלמא בכל דוכתא ודאי איסורא דרבנן הוא ולאו דאוריתא וכיון דכן הוא גבי אשה אין ראוי להאמינו על פיו לאסרה עליו כיון דליכא אלא איסורא דרבנן ע"כ.
והרשב"א הקשה על דברי רבינו יצחק מההיא דפתח פתוח ותירץ דהתם שאני שאי אפשר לבא לפניך אלא בשתי ספיקות ואי אתה יכול להחמיר עליה ולומר היאך נתיר וכבר אסרתה כמו שאתה אומר בספק שנולדה ביום טוב שמיד עמדה עלינו באיסור ואחר כך נתערבה באחרות ונתוסף בתערובת ספק זה השני וכיוצא בזה במי שאסרנוה מחמת ספק טריפה ואחר כך נתערבה באחרות היאך נאמר שמא לא זו היא ואם תמצי לומר זו היא שמא לא טרפה היתה והלא כבר אסרתה בשעה שנולד ספק טרפות והיאך נתיר מה שאסרנו מפני שנתערב באחרים ונאמר מה שאסרנו מותר ע"כ ומשמע מדבריו דסבירא ליה לרבינו יצחק בעל התוספות דכל היכא שהספק ספיקא בא מכח שני תערובות אפי' דהתערובת הראשון היה ספיקא דאוריתא אפ"ה אזלינן ביה להקל כיון דהרשב"א ז"ל יהיב טעמא לדברי רבי' יצחק משו' דבכל חדא וחדא איכא למימר לא זו שנפל' כאן ואם תמצי לומר זו היא שנפלה כאן שמא לא זו היא שנפלה לרבוא ראשון ולא חלק היכא שהספק הראשון הוא ספק דאוריתא או ספק דרבנן כמו שחלק הרא"ה לסבר' רבי' יצחק והרב בעל התרומ' הבין דברי רבי' יצחק כמו שהבינם הרא"ה ז"ל דלרבי' יצחק אפי' בשני תערובות היכא דלא הוו תרויהו מדרבנן אזלינן להחמיר שכן כתב וז"ל ומורי רבינו מפרש דנתערבה קאי שפיר אספיקא דכיון דמן התורה אסורה ושייך בה אשם תלוי בודאי אי הוה ביה כרת לכך כי נתערבה הוי חד ספיקא ואפי' באלף לא בטיל הילכך תרנגולת או בהמה או ביצה והן ספק טריפה או חתיכה שנאסרה מספק או אם הן כלן אסורות ונתערבו באחת של היתר כיוצא בהם דהשתא כל אחד ואחד הוי ספיקא דאוריתא כיון שלא נתערבו ברוב אם הספיקא נתערבו באלף כלן אסורו' כדין דבר שבמנין דלא בטיל כמו אם נתערב ודאי של איסור אבל אי האסורין בודאי נתערבו מתחלה בשנים דהשתא מותרין הכל מן התורה מטעם רוב אבל מדרבנן אסורים משום דהוי דבר שבמנין אם נפל מאותו התערוב' ברוב הכל מותר מטעם ספק ספיקא כמו מרבוא לרבוא או ספק ספיקא שהכל בגוף הדבר בלא התערובת נמי מותר ע"כ הא קמן דלא הקל אלא בשני תערובות מדרבנן אבל היכא שנתערב שודאי איסור עם אחרת של היתר כיוצא בו דהשתא כל אחד ואחד הוי ספיקא דאוריתא כתב בהדיא דכיון שלא נתערבה ברוב אם הספיקא נתערבה באלף כלן אסורות כדין כל דבר שבמנין דלא בטיל כמו אם נתערב ודאי של איסור והרא"ה בסוף ההיא שקלא וטריא כתב וז"ל ולישנא אחרינא אליבא דרבי' יצחק דכל ספק ספיקא בגופו של איסור מותר וכל ספק ספיקא בתערובת כגון שתי תערובות מותר אבל חד ספיקא בגופו כיון דנתאסר מדאורית' לא משתרי בספק שני דתערובות משום טעמא דספק וזה הלשון מתחוור מן הכל ע"כ". עכ"ל.
סימן ק"י- סעיפים ג, ה, ו
בדין קבוע
א. מקור דין קבוע: בגמ' ב"ק מד: מבואר מקור הדין של 'כל קבוע כמחצה על מחצה דמי' מהפסוק 'וקם לו' שמי שזרק אבן על קבוצה של י' אנשים שאחד גוי וט' ישראלים והרג אחד מהם, אין ההורג מתחייב בנפשו הואיל ומסתכלים על תערובת זו כמחצה גוים וספק נפשות להקל, דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי. ויש להבחין בב' סוגי קבוע. קבוע דאורייתא, וקבוע דרבנן. קבוע דאורייתא היינו ט' חנויות מוכרות בשר שחוטה וא' נבלה ולקח מאחד מהם ואינו יודע מהיכן לקח. שאוסרים את מה שלקח ולא אומרים 'כל דפריש מרובא פריש' אלא דין קבוע. ומקורו מסוגיה חולין צה. ופסחים ט: . וישנו אופן נוסף לקבוע מהתורה, כפי שזורק אבן לתוך הקביעות כמבואר בגמ' מד: וכן בגמ' יומא פד: שיש ט' גוים וישראל אחד ונפל הבית על אחד מהם חוששים שנפל על ישראל מדין קבוע. וב' אופנים אלו שורשם אחד- שנולד הספק במקום הקביעות. קבוע דרבנן היינו תערובת של חתיכות שאחד מהם איסור שלא מתבטל מחמת חשיבותו כגון חהר"ל, בריה, בע"ח, והוציא אחד מהחתיכה. ומקורו סוגיה זבחים עג. בשור הנסקל שהתערב בין שאר שוורים, אינו יכול להוציא אחד מהם החוצה ולומר 'כל דפריש מרובא פריש' ויהיה שור זה היתר. אלא אומרים דין קבוע והשור היוצא משם אסור.
ב. באורים בדין קבוע: וישנם ב' הבנות בדין קבוע. אופן א'- בקבוע דאורייתא, היות וניכר החנות הנבלה מהכשרות רק אינו יודע מהיכן לקח, נחשב שאין כאן תערובת חנויות כלל כי כשניכר האיסור אין דין תערובת, וממילא חידשה בזה תורה כאשר יוצא חתיכה ממקום שיש בו איסור שלא התבטל- נאמר דין קבוע. ומש"ה גם בקבוע דרבנן היסוד הוא, היות ויש בתערובת זו איסור שאינו מתבטל כגון חהר"ל, האף שאינו ניכר האיסור סו"ס אינו מתבטל, ולכן גם היוצא מתערובת זו נאמר בו דין קבוע. ונמצא לפ"ז שאין הבדל מהותי בין קבוע דאורייתא או דרבנן, אלא ההבדל שבקבוע דאו' האיסור לא בטל מדאורייתא, ואילו בקבוע דרבנן האיסור לא בטל מדרבנן. אך אחר שאין האיסור בטל ממילא יש דין קבוע. אופן ב'- דין קבוע נאמר רק היכן שהדבר קבוע במקומו כגון חנויות שקבועות במקומם, דבזה חידשה תורה שאין הקבוע מתבטל, אבל בשאר דברים שאינם קבועים כגון תערובת חתיכות או בע"ח אף שאין האיסור שבהם מתבטל אין ע"ז דין קבוע. ובכל זאת חידשו חז"ל שאיסור הפורש מהם אסור מדין קבוע דרבנן .
ונראה שב' הבנות אלו תליא במחלוקת הראשונים. דהנה, הקשו הראשונים איך נאמר דין ביטול ברוב ביבש ביבש חד בתרי, ומדוע שלא נאמר שכל חתיכה שפירשה מהרוב נדון בה דין קבוע שכמחצה על מחצה דמי. ותי' הר"ן (חולין לג:) :"וא"ת ובההיא דהתערובת (כוונתו לשור הנסקל שהתערב עם אחרים שהגמ' חשבתו לקבוע כנ"ל) כיון שאין האיסור ידוע היכי קרינן ליה קבוע א"כ אין לך איסור שיהא בטל לעולם י"ל דבכל האיסורין ודאי כל שמעורב ואינו ידוע לא מיקרי קבוע דאדרבה ברובא בטל וכיון שהוא מתבטל א"א לדונו כקבוע אבל התם בעלי חיים נינהו וחשיבי ולא בטלי וכיון דלא בטלי הוה ליה קבוע". ומתבאר בדבריו כהאופן הא'. ואתי שפיר לישנא דגמ' דזבחים לפ"ז. אמנם הריטב"א בכתובות טו. כתב וז"ל: "גופא א"ר זירא כל קבוע כמחצה על מחצה דמי. פרש"י ז"ל כשהקבוע הוא ניכר לעצמו כההיא דתשע חנויות וכההיא דתשעה גוים וישראל אחד ביניהם, אבל בדבר המעורב שאינו ניכר ליכא למימר הכי שא"כ אין לך איסור בטל בהיתר ואנן קי"ל דמדאורייתא חד בתרי בטל אלא ודאי כדאמרן, והא דאמרינן בפרק התערובות (זבחים ע"ג ב') גבי שור הנסקל שנתערב בין השורים אפי' אלף כולם ימותו, ופרכינן וניכבשינהו דניידן ונימא כל דפריש מרובא פריש, ופרקינן שמא יקח מן הקבוע, לאו למימרא שהשור המעורב נעשה קבוע שהרי אינו אוסר שם מדין קבוע אלא משום דבר שבמנין או משום דבע"ח לא בטיל, אלא ה"ק דגזרינן פורש אטו שאינו פורש". ומתבאר בדבריו כהאופן הב' ולכן התחיל שדין קבוע נאמר רק בדבר קבוע במקום קביעותו. ובגמ' בזבחים נדחק ליישב לפי דבריו שאין הגזרה אטו שיקח מהקבוע כי בע"ח לא קבועים אלא שמא יקח את מה שלא פירש ממילא. ועדיין צ"ב מדוע יש לגזור כן אם אין דין קבוע, ועיין בדה"ש בבאורים עמוד קכז שהעיר כן על הריטב"א. וכדעת הריטב"א כן נראה בדעת התוס' חולין צה. עיי"ש.
ג. נפק"מ העולות מביאורים הנ"ל: ובאופן הב' שכתבנו, יש להבין מדוע חז"ל גזרו דין קבוע בדברים אלו. ועיין בגרש"ש שער"י ד' י', שהאריך בענין זה וכתב ב' ביאורים: א. חז"ל קבעו שיש דברים שהינם חשובים כגון בע"ח וחהר"ל וכו' וקבעו שיש ב' דינים לדברים חשובים אלו, האחד שאינם מתבטלים והשני שיש בהם דין קבוע מחמת חשיבותם ואין הדינים קשורים זב"ז. ולפ"ז יש נפק"מ לדינא בין הצדדים, דלפי האופן הא' [דעת הר"ן] גם בדשיל"מ יהיה דין קבוע היות ולא בטל ממילא יהיה דין קבוע. ולפי האופן הב' [דעת התוס'] ע"פ הביאור כעת, לא יהיה בדשיל"מ דין קבוע כי אינו חשוב ודין קבוע נובע רק מדין החשיבות ויהיה מותר לקחת מתערובת שיש בה איסור דשיל"מ מדין כל דפריש מרובא פריש . ותמה על זה בגרש"ש שם שדין חדש שלא נזכר בפוסקים שמותר להוציא חתיכה מתערובת זו מדין כל דפריש. ואפשר לתרץ שאין היתר לעשות זאת מצד 'אין מבטלין איסור לכתחילה. ויש לפלפל בזה דאפשר שאינו מבטל איסור אלא משאירו בתוך התערובת . ועיין בינ"א שער הקבוע אות כג בסופו שנראה פשוט לו ששייכא בזה דין ביטול איסור לכתחילה. והנה הרשב"א פסק בסי' תמ"ז שחמץ בפסח לא בטל יבש ביבש אפי' במשהו מדין כל קבוע עיי"ש. ונראה שלמד כפי הצד הראשון שהיא דעת הר"ן שבכל מקום שלא בטל הרי הוא דין קבוע. וכ"כ בבאור דבריו בבינ"א אות א'. אלא שיש להקשות על דברי הר"ן מהגמ' זבחים עג: שהקשתה על תערובת שור הנסקל 'נכבשינהו וניידי' והיינו שנזיז את השוורים ממקומם וממילא אין כעת מקום קביעות [וכן נראה מפרש"י שם שנזיז כל השוורים וממילא אין דין קבוע] ותי' הגמ' משום גזירה. וקשה מה בכך שאין כעת מקום קביעות סו"ס יש בזה תערובת של בע"ח ואחד מהם אסור וממילא חזר הדין לדין קבוע שהרי הסיבה לאי ביטול היא היא הסיבה לדין קבוע ויש לפלפל בזה. ועיין בינ"א אות כב' שהקשה קושיה זו בשם התבו"ש. וכתב לתרץ ששור הנסקל וחהר"ל וכו' נתנו להם דין קבוע רק היכן שהם במקום קביעותם, עיי"ש דבריו ועיין לקמן אות יג מש"כ בזה. ב. כל דבר שאינו ניכר במקומו אין בו דין קבוע כלל. וממילא בע"ח וחהר"ל וכו' לא שייך בהם דין קבוע כלל. ומה שהגמ' בזבחים אמרה על שור הנסקל שהתערב שיש בתערובת זו דין קבוע, הוא לשון מושאל ודימיון בעלמא והכוונה שלא ימשוך מתערובת זו היות ויש בה בע"ח שלא בטל דעל כל אחד שימשוך יש לחוש שמא האיסור שלא בטל הוא [ורק אחר שפירש יש לתלות שפירש מהרוב]. עיי"ש שהאריך הרבה בצדדים אלו והסיק דרך שלישית עיי"ש.
ד. כשלא ידע היכן האיסור בקבוע: עד כה עסקנו, בט' חנויות מוכרות בשר שחוטה ואחד נבלה ויודע איזו חנות הנבלה אך אינו יודע מהיכן לקח, וכפשטות הסוגיה. ובאופן שלקח מהחנויות ואינו יודע איזו חנות נבלה ואיזו הכשרה אך יודע שיש חנות נבלה, נחלקו הראשונים האם נאמר בזה דין קבוע. דעת הר"ש מקינון שאין בזה דין קבוע, דקבוע פי' שהאיסור ניכר ובזה אין האיסור ניכר ודמיא לשוורים שהתערבו שיש בהם קבוע דרבנן רק מדין בע"ח כנ"ל. וראייתו מכך שמותר לזרוע ולא חוששים שמא הקרקע היא נחל איתן שנאמר בו שלא יזרע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי. ולמד הפר"ח בדעתו שבאופן זה אין אפי' קבוע מדרבנן [אם החתיכה אינה ראויה להתכבד]. והפמ"ג שפ"ד יד למד בדעתו שיש בזה קבוע מדרבנן. ואילו דעת הב"ח והד"מ בדעת הטור שיש באופן זה דין קבוע דאורייתא. ובדעת הר"ש מקינון שאין בזה דין קבוע יש לבאר טעמו ע"פ הראשונים שהבאנו לעיל. דלדעת הר"ן שהגדרת קבוע היא בכל מקום שאין ביטול, א"כ בחנויות כשלא יודע היכן הטריפה יתבטלו החנויות כדין חתיכות וממילא אין דין קבוע. ולדעת התוס' שצריך שיהיה ניכר לדין קבוע, הכא שאין ניכר האיסור לא יהיה דין קבוע. והנה בגמ' נזיר יב. מבואר שהאומר לשליח שיקדש לו אשה ולא יודע למי קידש- אסור בכל הנשים בעולם שמא קרובותיה הן. ומבואר בגמ' שמדין כל קבוע יש לאסור כל הנשים, דכל הנשים נקראות קבועות כמו חנויות. וכתבו התוס' שם שיש לאסור הנשים רק מצד קנס ולא מעיקר הדין משום שלא יודע מי האשה האסורה וכשאין ניכר אין דין קבוע. ואתי שפיר לשיטתו. אמנם הרמב"ן גיטין סד. כתב שהנשים אסורות מעיקר דין קבוע, וא"כ נראה שסבר שאף כשלא ניכר יש דין קבוע ודלא כר"ש מקינון. ולא נתפרש האם אסורות מדאורייתא או מדרבנן עיי"ש. וכתב בבינ"א אות ג' כתב להוכיח מדברי הרמב"ן האלו כדעת הב"ח.
ה. סברות המחלוקת: והנה, דעת הר"ש מקינון ברורה מסברא, דהיות ולא נודע היכן האיסור, אין כאן דין קבוע כי מקומו לא ניכר ודמיא לתערובת חתיכות, ויש לבאר דעת הב"ח. וכתב הבינ"א שם בבאור דעת הב"ח, שפשוט שמודה הב"ח בתערובת חתיכות כאשר לא יודע מה האיסור אין דין קבוע מהתורה, שהרי סוגיה ערוכה היא ששור הנסקל אין בו דין קבוע מהתורה. אלא רק בחנות כתב הב"ח סברא זו משום שאף שאין ניכר, מ"מ קבוע האיסור במקומו ולא מעורב כלל ודין קבוע נקבע על פי מה שהאיסור במקומו ולא מעורב ולא ע"פ הניכרות לאדם שהרי ברור הוא שאין קשר בין החתיכות שבחנות זו לחנות אחרת, שהרי אף שמבואר בסימן קי"א לענין חתיכות יבש ביבש שאחד בית ואחד בעליה מצטרפים, היינו דוקא באדם אחד שעתידין להצטרף אבל כאן לא עתידים להצטרף ולכן נחשב שכל אחד ניכר מקומו לעצמו ואין תערובת, וכשאין תערובת אין דין ביטול האיסור וממילא יהיה על החתיכות בחנויות דין קבוע . ובחוו"ד ג' כתב לבאר סברת הב"ח, שהנה אזלינן בתר רוב חנויות כשרות אף שחנות הנבלה מוכרת יותר בשר מכל חנויות הכשרה , וטעם הדבר היות ואזלינן בתר רוב מוכרים דהספק הוא איזו מוכר מכר בשר זה האם מוכר הכשרה או הטריפה. ולכן גם במקרה שלא יודעים איזו חנות הטריפה סו"ס הספק על החתיכה הוא במוכרים, ובזה נחשב קבוע כפי שכתב הרמב"ן גיטין סד. שבבני אדם נחשב כקבוע אף שלא ניכר כנ"ל. ולדינא, הש"ך סקכ"ט הביא דעת הב"ח שמקרה זה נחשב לקבוע. והפמ"ג שפ"ד יד הסיק שבהפס"מ יש להקל שספק זה נחשב לקבוע מדרבנן, ונפק"מ אם נפל לתערובת שניה שחשיב ספיקא דרבנן ולא דאורייתא. והחזו"א סי' ל"ז סקכ"א חלק על הב"ח לגמרי וכתב שקבוע היינו רק קבוע בחנויות כדין הגמ'. וכן פסק בדה"ש סקס"ח.
ו. מי צריך לדעת האיסור כדי שיחשב קבוע: ויש לדון, היות והתברר לנו שצריך ידיעה כדי שיהיה קבוע וניכר, מיהו הצריך לדעת ידיעה זו, האם מספיק שידע אדם אחד או צריך שדוקא מי שלוקח הוא ידע היכן האיסור הניכר. וכתבו האחרונים [עיין מעדני מלך, ופר"ח סקי"ג] שמספיק שאדם אחד ידע שיש איסור בדבר כדי להחשיבו כניכר וקבוע. וראייתם ממקור דין קבוע שזורק אבן לקבוצה של י' אנשים אף שהזורק מעולם לא ידע מיהו הישראל ומיהו הכותי, היות והאנשים שבקבוצה ידעו מי הישראל ומי הכותי נחשב כקבוע. אלא שהקשה ע"ז השפ"ד (יד בחלק הב') מהסוגיה דנזיר הנ"ל, שמבואר שם שאין האשה המקודשת נחשבת לקבוע הגם שהיא לעצמה וכן השליח והעדים יודעים מי האשה, ומוכח שצריך שלאדם עצמו תהיה ידיעה שניכרת. ובחוו"ד סק"ו הוסיף להקשות דא"כ אם יהיה אדם אחד במקום אחד בעולם שיודע שיש בהמה אחת טריפה, יהיו אסורים כל הבהמות בעולם לכולם מדין קבוע, דיש אחד שיודע מהאיסור, וזה לא שמענו. ומכח זה כתב החוו"ד שרק כאשר האדם שלקח בעצמו מהקבוע יודע שיש איסור- ישנו דין קבוע. אבל כאשר יודע מישהו אחר אין זה הופך את התערובת לקבוע. ובבינ"א אות ב' כתב לבאר דעת החולקים, שבאמת אין צריך שידע האדם עצמו אך צריך שמי יודע האיסור יהיה בפנינו ויהיה חסר רק גילוי מילתא בעלמא היכן הוא האיסור ודומה לנאמר 'כל הראוי לבילה אין בילה מעכבת בו'.
ז. בדין קבוע למפרע: עד כה עסקנו, שבזמן שלקח מהקבוע היה ידוע כבר האיסור שישנו בתוך הקבוע. ודנו הראשונים במקרה שכאשר לקח חתיכה מהחנויות או מתערובת החתיכות לא ידע שיש חנות של נבלה או חתיכת איסור הראויה להתכבד, ורק אחר שלקח נודע לו שיש חנות נבלה או חתיכת איסור. האם גם בזה נאמר דין כל קבוע כמחצה על מחצה או לא.
וסובר הש"ך, שבאופן שלקח חתיכה מחנויות ונודע שיש חנות טריפה רק אחר שלקח, נחלקו הרא"ה והר"ן האם החתיכה שלקח אסורה מדין כל קבוע וכו'. דעת הרא"ה לאסור כי התברר למפרע שבזמן שלקח מהחנויות היתה חנות של נבלה וממילא יש על לקיחתו דין קבוע. ודעת הר"ן להתיר דהיות ודין קבוע הינו גזה"כ, אין לך בו אלא חידושו ונאמר רק באופן שבזמן שלקח נודע שהיתה חנות נבלה. ודעת הרשב"א תתבאר בהמשך. ולא פירט הש"ך האם כשנודע אח"כ נודע איזו חנות נבלה או שנודע רק שיש חנות נבילה ואינו יודע איזוהי, כי לדעת הש"ך אין נפק"מ דבכל האופנים יש בזה דין קבוע ודלא כר"ש מקינון כנ"ל. אמנם ברא"ה עצמו ניתן לבאר כוונתו שדיבר רק באופן שנודע לו אח"כ איזו חנות מוכרת נבילה כדי שיתיישב עם דעת הר"ש מקינון.
וכעת נבאר דברי הטור. בתחילה הביא הטור דברי הרשב"א באופן שלקח חתיכה ולא ידע שהיה איסור בתערובת ונודע לו אח"כ, שפסק הרשב"א שמה שלקח מותר, וכן מותר לקחת שוב מהתערובת חתיכה שאינה ראויה להתכבד. והקשה עליו הטור מדוע מותר לקחת שוב מהתערובת הרי כאשר נודע שיש איסור בתערובת חל עליה דין קבוע שאם יקח ממנה יהיה אסור אף חתיכה שאינה ראויה להתכבד. ומ"מ מודה הטור שהחתיכה שלקח מותרת.
וכתבו הד"מ והב"ח שהטור הבין שהרשב"א איירי בלקח מחנות בין החנויות ולא נודע בזמן הלקיחה שחנות אחת נבלה, ורק אחר שלקח נודע לו, ולכן התיר הרשב"א את החתיכה שלקח כי סובר שבזה לא נאמר דין כל קבוע כמחצה על מחצה ובזה אף הטור מודה לו. אלא שחלק עליו הטור היות ומכאן ולהבא תערובת זו של חנויות נחשבת לקבוע. והחידוש בדבר, שלמרות שלא יודע איזו חנות מוכרת בשר נבלה וא"כ אין מקום האיסור ניכר, בכל זאת מחשיב זאת הטור לאיסור קבוע שאין לקחת מהחנויות מכאן ולהבא, ועל חידוש זה גופא חלק הרשב"א. דהיינו שהרשב"א יסבור בזה כדעת הר"ש מקינון המובאת באות ד'. ועכ"פ עולה מדברי הד"מ והב"ח שדעת הטור והרשב"א [וכ"כ בדעת הרא"ש] כדעת הר"ן שלא אומרים דין קבוע למפרע ולכן החתיכה שלקח בזמן שלא נודע שיש חנות אסורה- מותרת ולא כדעת הרא"ה. וכ"כ הב"י להדיא שדעת הרשב"א כדעת הר"ן. ואף שהר"ן איירי בחנויות והרשב"א להבנת הב"י איירי בחתיכות, מ"מ בדין למפרע דעתם שווה. אמנם הש"ך הבין שדעת הרשב"א כרא"ה ולכן יש לאסור החתיכה למפרע, ורק במקרה שלקח מחתיכות ונודע אח"כ שיש חתיכה אסורה- התיר הרשב"א את החתיכה שכבר לקח כי בזה לא אומרים דין קבוע למפרע .
אמנם הב"י הבין ברשב"א שאיירי בחתיכה בין חתיכות ובזמן שלקח מהתערובת לא ידע שיש איסור בתערובת ורק אח"כ נודע לו, ובזה התיר הרשב"א את החתיכה שלקח וכן התיר את שאר החתיכות שאינם ראויות להתכבד בתערובת כי להם ודאי אין דין קבוע. ולא מתבאר בב"י מה יסבור הרשב"א בחנות בין חנויות ולא נודע שיש חנות איסור ונודע רק אח"כ, האם החתיכה שהוציא תהיה אסורה או לא. אמנם נראה פשוט להוכיח שיתיר הב"י חתיכה זו היות וסובר שדעת הרשב"א כדעת הר"ן שאין קבוע למפרע, וא"כ גם בחנויות יש להתיר, אא"כ כשנודע לא נודע איזו חנות טריפה שאז אין דין קבוע לדעת הר"ש מקינון.
והפר"ח [הובא בשפ"ד יד בסופו], ביאר כוונת הרשב"א כדעת הר"ן שאין קבוע למפרע, ועיי"ש איך ביאר כוונת הרא"ה וכוונת הרשב"א שהשיב עליו במשמרת הבית.
ואם יש ט' חנויות מוכרות שחוטה וא' מוכרת טריפה, ולקח חתיכה אחת מכל חנות ונתערבו כל החתיכות שהוציא, כתב הפמ"ג שפ"ד יד בחקירה הראשונה, שכעת כל התערובת מותרת, כי ודאי שרק א' מהם אסור והשאר מותר ואינם נמצאים כבר במקום קביעותם וממילא יהיה הדין שחד בתרי בטיל. עיי"ש. ויש חידוש בדבריו דאפשר לומר שהיות ועל כל חתיכה הוקבע דין איסור מכח הדין של 'כל קבוע כמחצה על מחצה' שוב אי אפשר לחזור ולהתירם. ועיין דרכי תשובה אות לט שהביא בשם היד יהודה ועוד אחרונים לפסוק כדברי פמ"ג אלו רק בדין דרבנן.
סיכום דין קבוע למפרע:
1. לקח מחנויות ולא נודע שאחת מהם נבלה, ורק אחר שלקח נודע שאחת מהם נבלה ואף יודע איזוהי אלא שאינו יודע מהיכן לקח- דעת הרא"ה לאסור החתיכה שלקח מדין קבוע למפרע ודעת הר"ן להתירה. ודעת הרשב"א אליבא דהטור וב"י וד"מ וב"ח ופר"ח כר"ן, ואליבא דהש"ך כרא"ה. ובפמ"ג שפ"ד ססקי"ד היקל בהפס"מ.
2. לקח מחתיכות ולא ידע שהיה איסור מעורב בהם ורק אחר שלקח נודע לו שהיה איסור חהר"ל מעורב בהם, לא אומרים בזה דין קבוע למפרע לכו"ע. אמנם לדעת ר"י ע"פ הבנת הרשב"א יש לאסור גם בזה משום גזרה שמא יקח מהקבוע, ולדעת הרא"ש בהבנת ר"י אין לגזור בזה גזירה.
3. לקח מחנויות ולא נודע שאחת מהם נבלה, ורק אחר שלקח נודע שאחת מהם נבלה ולא נודע איזוהי. לדעת הב"ח והד"מ בהבנת הטור, גם זה שייכא לסוגיית 'קבוע למפרע' והאוסרים בקבוע למפרע [רא"ה] יאסרו גם בזה, והמתירים [ר"ן ועוד] יתירו גם בזה. אמנם לדעת הר"ש מקינון אין באופן זה דין קבוע כלל, ולדעת הפר"ח אין כלל קבוע ולדעת הפמ"ג יש קבוע מדרבנן, כנ"ל.
ח. דין נמצא הלך אחר הרוב: עד עתה ביארנו דין מי שלקח מהקבוע שדינו כמחצה על מחצה. וכעת נבאר מה הדין כאשר פירש ממילא מהקבוע, שע"ז אמרה הגמ' 'כל דפריש מרובא פריש' דבנמצא הלך אחר הרוב.
פשטות הסוגיה חולין צה. שכאשר פירש ממילא מהחנויות, היות והספק נולד כעת ולא בחנויות אין דין קבוע וממילא אמרינן 'כל דפריש מרובא פריש'. והעמידה הגמ' כאשר נמצא הבשר ביד גוי שאז אין חסרון של 'בשר שנתעלם מן העין' כי חסרון זה קיים כאשר יש חשש שעוף החליף עוף זה באחר, אבל כשנמצא ביד גוי – משמרו הגוי, וכתב התבו"ש שרק באופן שמחיר הטריפה שווה למחיר הכשרה, אך אם מחיר הכשרה יקר יותר, מסתבר שקנה הגוי בחנות הטריפה ולא יועילו רוב חנויות כשרה. ודעת הרמ"א בסי' ס"ג שאם רוב חנויות מוכרות בשר כשר אין לחוש לעוף שהביאו. ורק כאשר לא מוצא את הבשר במקום שהניחו יש לחוש לכך ולא כאשר סתם מוצא בשוק. אמנם הרמב"ם ושו"ע ס"ג פסקו כירושלמי שגם בנמצא ביד גוי יש חשש שמא החליף הגוי חתיכה זו מבהמה שבביתו וממילא אין להתיר נמצא אף ביד גוי. וכתב הש"ך סי' ס"ג שעדיין יש אופנים בהם יש להתיר 'נמצא' כאשר אין חשש לבשר שנתעלם מן העין, כגון שנמצא הבשר תקוע במסמר או חתיכה גדולה שאין העוף יכול לקחתה. ובזה יש להתיר רוב חנויות כשרות. וכן בנמצא ביד קטן כמבואר בש"ך סקי"ח אלא שצריך שלא יהיה חריף כמבואר בפמ"ג. ואם נמצא ביד ישראל כתב הפמ"ג שצריך לשואלו, ולא ביאר דבריו מה הדין כשאין יודע הישראל מהיכן לקח. ונראה פשוט שיש לאסור בכה"ג דהיות ואצל הלוקח הוקבע הדין לאסור החתיכה משום שכלפיו נולד הספק בזמן הלקיחה והוי קבוע, כך יהיה גם אצל הלוקח ממנו. ושו"ר שהדבר מפורש כן בחזו"א סי' ל"ז סקי"ג. והוסיף שם שאף אם הלוקח הוא מומר שלדידו אין נפק"מ מהיכן לקח היות ושם ישראל עליו, באמת משנה לו הדבר אלא שהוא אינו יודע ולכן גם בזה יחשב כקבוע היות והספק נולד אצל הישראל שלקח מהחנות. ואין להקשות שא"כ בכל פעם שנמצא בשר ניחוש שמא מישראל נפל וכלפיו כבר היה דין קבוע שאסור. דיש לומר שלמה נחוש שמא לקח בלא ידיעה, אדרבה יש לתלות שלקח ישראל בידיעה שלקח מהכשרה ולכן על המוצא יש דין 'נמצא הלך אחר הרוב [עיין בדה"ש סקמ"ד שהביא סברא זו בשם הרא"ה].
ט. הגדרת 'פירש': ויש להגדיר אימתי נחשבת החתיכה שפירשה מהקבוע ואימתי נחשבת עדיין בתוך הקבוע. ובבינ"א אות ט' הביא דברי הרשב"א חולין צה. על דברי הגמ' שאם נמצא ביד גוי נחשב לפירש, וכתב רש"י שהגוי נמצא במקולין. וכתב הרשב"א לחלוק על רש"י דפשוט שמה שאם הגוי נמצא במקולין נחשב לקבוע ורק אם יצא מהמקולין נחשב לפירש. וביאר הבינ"א מחלוקתם, שהיות ודרך לקחת מוצרים בחנות לבדיקה, כל שדרך הדבר כך לעשות הוי קבוע ולכן הקשה הרשב"א על רש"י שבתוך המקולין עדיין נחשב קבוע. ורש"י סובר היות והגוי קנה כבר חתיכה זו , שינוי הרשות גורם 'פירש'. ומ"מ אם נמצא במקולין על הרצפה שאין דרך להיות כך במקולין נחשב לפירש. וא"כ גדר פירש- כאשר נמצא הדבר שלא במקום קביעותו ורגילותו [וכל זה בדברים הקבועים כי בדברים הנדים, כאשר אינו בקבוצתו נחשב לפירש]. ולכן בתשע צבורין של חמץ ואחד של מצה ונמצא סמוך ממש לאחד הצבורים חשיב כפירש. ובפת"ש ד' הביא שו"ת חת"ס שכתב לענין מפריש בידים טרם שנודע האיסור בתערובת [שמוגדר כפירש ממילא], יחשב פירש אם מפריש לצורך ענין מסויים אף שנשאר באותו בית. ואם מפריש סתם ללא כוונה, אינו נחשב פירש. וכאשר עושה האחר קנין- נחשב פירש וכפי שכתב הבינ"א בשם רש"י. ועיין בבדה"ש בבאורים עמוד קכז שהביא בשם ר' אייזיק חבר לחלוק על הבינ"א, ולשיטתו רק אם פירש לגמרי ואינו עתיד לחזור לתערובת זו חשיב פירש.
עוד מצאנו בדין פירש, שאם משתנה הדבר מכמו שהיה, נחשב פירש, וכפי שהביא הט"ז סי' ק"א סקי"ד שאם ריסק חהר"ל אמרינן עליה כל דפירש מרובא פריש כי השתנתה צורתה.
ובאופן שפירש בפנינו, מבואר בגמ' פסחים ט: שנחשב כקבוע ולא פירש, כי עדיין הספק במקום קביעותו כי משם התחיל הספק. אמנם דעת הר"ן שאף בפירש לפנינו נחשב לקבוע רק מדרבנן כי מדאורייתא קבוע נחשב רק כשנמצא במקום הקביעות, ועיין ש"ך סקכ"ו.
י. רוב בשר או חנויות: ואחר שביארנו דין פירש שמותר בנמצא ממילא. יש לדון האם מותר גם באופן שחנות הנבלה מוכרת יותר בשר מכל חנויות השחוטה, ושורש הספק האם הולכים אחר רוב המוכרים שהם הפרישו את האיסור, ובזה אף כשיש רוב בשר בחנות נבלה יש להתיר מדין נמצא הלך אחר רוב המוכרים. או שהולכים אחר הבשר והיות ונמכר רוב בשר נבלה, רוב בשר הנמצא יהיה נבלה ויש לאסור אף בשר שפירש החוצה. ועיין פת"ש ב' שהביא בזה מחלוקת האחרונים. ובבינ"א כתב להוכיח שאזלינן בתר רוב בשר מהמשנה בשקלים, שאם נמצא מעות בין קופות של שקלים לשל נדבה, קרוב לשל שקלים ינתנו לשקלים וקרוב לנדבה ינתנו לנדבה. וכתב הרע"ב שם שלמ"ד רוב וקרוב הולכים בתר רוב יש לפרש המשנה שהמעות שוים בקופות ולכן אזלינן בתר הקרוב. והקשה הבינ"א, אכתי יש רוב קופות של נדבה שהם היו ששה ושל שקלים שנים ומדוע שלא נלך אחר רוב קופות. אלא מוכח מכאן שאין הולכים אחר חנויות אלא רוב בשר ולכן גם במשנה שם אזלינן בתר כמות המעות ולא החנויות. והחוו"ד סובר שהולכים בתר רוב חנויות והוכיח מדין אבידה שנמצאת בעיר שרובא ישראל חייב להכריז אף שרוב הכסף נמצא אצל מיעוט הנוכרים שהם עשירים. והבינ"א כתב לדחות ראיה זו דאטו הנכרי הולך עם כל כספו בידו, וממילא דמי לחנות נבלה שיש בה רוב בשר אלא שאינו נמכר שודאי לא אזלינן בתר רוב בשר. והגרש"ש בשער"י ד, ט. כתב לבאר שהעיקר שהולכים אחר רוב חנויות ולא בשר. וטעמו, שהספק נוצר לנו מהיכן פרש הבשר, דאם היינו רואים מאיזו חנות פרש לא היה לנו ספק, וא"כ מסתכלים על החתיכה מהיכן פירשה וכלפי חתיכה זו יש לי י' אפשריות מהיכן פירשה ולכן הולכים בתר רוב החנויות ולא משנה כמה בשר נמכר באותו זמן.
יא. דין פירש ממילא בחתיכות: ואחר שהתבאר דין פירש ממילא בחנויות שמותר כמבואר בגמ', שעל זה נאמר 'כל דפריש מרובא פריש' וכפי שהתבאר בארוכה לעיל. יש לדון האם דין זה קיים בקבוע דרבנן כגון חהר"ל שהתערבה עם חתיכות אחרות, ופירשה אחת מהם ממילא האם תהיה מותרת או לא. ובדבר זה נחלקו הראשונים, ונקדים את סוגיית הגמ' זבחים עג. וז"ל הגמ' שם: "רב אשי אמר: אפי' תימא רבנן, בעלי חיים חשיבי ולא בטלי. ונמשוך ונקרב חד מינייהו, ונימא: כל דפריש מרובא פריש! נמשוך? הוה לה קבוע, וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי. אלא ניכבשינהו דניידי, ונימא: כל דפריש מרובא פריש! אמר רבא: (השתא דאמור רבנן לא ניקרב) גזירה שמא יבאו י' כהנים בבת אחת ויקרבו. א"ל ההוא מרבנן לרבא: אלא מעתה, מגיסא אסירא! משום שמא יבאו י' כהנים בבת אחת ויקחו. בעשרה כהנים בבת אחת מי אפשר? אלא אמר רבא: משום קבוע". ע"כ.
וסוגיה זו אבן יסוד בדין קבוע וכמה הלכתא גבירתא נלמדים מסוגיה זו. א. דין קבוע בדרבנן כמבואר באות א'. ב. נכבשינהו דניידי אינו כלקחת מהקבוע שהרי רצתה הגמ' להתיר זאת, והסיבה לאסור משום גזרה שמא יקח מהקבוע. ונמצינו למדים שיש אופנים שלמרות שאין בהם דין קבוע כי לא לוקח מהקבוע, בכל זאת יש לאסור את מה שפירש מהתערובת מצד גזרה שמא יקח מהקבוע [ולקמן יתבאר בעז"ה באור המושג נכבשינהו דניידי].
והקשו הראשונים, מדוע בבע"ח שאחד מהם שור הנסקל גוזרים שמא יקח מהקבוע ואילו בט' חנויות לא מצינו שאם פירש הבשר מהחנויות נגזור אטו יקח מהקבוע. ונחלקו הראשונים בתירוץ קושייה זו. דעת הר"י והרא"ש, שבחנויות אין לגזור משום שיודע איזו חנות מוכרת נבילה וממילא לא חוששים שמא יקח במזיד מחנות הנבילה דלא ברשיעי עסקינן, אך בבע"ח ושאר תערובת של דברים חשובים שלא מתבטלים לא יודע היכן האיסור ולכן בהם גוזרים שמא יקח מהקבוע. ולשיטתם, בתערובות של דברים חשובים היות ולא ניכר האיסור יש לגזור שמא יקח מהקבוע גם כשפירש ממילא. ודעת השאילתות והרשב"א, שהגמ' גוזרת שמא יקח מהקבוע רק באופן שעושה מעשה כגון שכובשם כדי שיתפרדו, שגזרינן שאם אתה מתיר לו לעשות מעשה להתיר את מה שיפרוש יבוא ויקח לכתחילה מהקבוע. אבל באופן שאל עושה מעשה ופירש ממילא, לא גזרו חז"ל גזרה זו. ולפ"ד אין הבדל בין חנויות לתערובת חתיכות, שבב' האופנים כאשר פירש ממילא מותר מה שפירש. ועולה מהדברים שיש ג' דרגות באופן פרישה מהקבוע. 1. לוקח בידים- דין כל קבוע כמחצה על מחצה דמי. 2. כובשם ומניידם- שעושה פעולה כדי שיפרשו מעצמם. 3. פירש ממילא.
ולהלכה פסק השו"ע ס"ו בענין זה כדעת הרשב"א, ואף דעת הרמ"א שם נראה שפסק כן כמבואר במשב"ז ו' בסופו. אמנם הש"ך סקל"ו וכן הט"ז סק"ו הביאו דעת הרבה פוסקים לפסוק כרא"ש לחוש גם בפירש ממילא בחתיכות וכן פסקו לדינא.
ויש להוסיף, שנחלקו הרא"ש והרשב"א בדין נוסף לדעת ר"י. שכתב הרשב"א, שאם לקח מתערובת חתיכות ולא נודע שהיה איסור בתערובת ונודע רק אח"כ, אף שאין דין קבוע למפרע באופן זה, מ"מ יש לגזור שמא יקח מהקבוע כי אין האיסור ניכר בקבוע ור"י גוזר בכל פעם שאין האיסור ניכר בקבוע. אמנם דעת הרא"ש בתשובה וכן כתב הטור, שאין לגזור גזרה זו כאשר לקח בהיתר, ורק כאשר פרש בזמן שהיה ידוע האיסור גזר ר"י שמא יקח מהקבוע, אך לא מצינו שגזר בזמן שפירש כשעדיין לא נודע האיסור.
ודברי השו"ע ס"ה שפסק בתערובת חתיכות שלקח מהתערובת קודם שנודע האיסור שהחתיכה מותרת, ניתן לפרש בב' אופנים. או שפוסק כדעת הרשב"א שחולק על ר"י. או שאף לדעת ר"י יש להתיר וכדעת הרא"ש בשיטת ר"י. והיות שפסק השו"ע כדעת הרשב"א בס"ו, נראה פשוט שכוונת השו"ע ס"ה כפי האופן הראשון. וכן מתבאר בבהגר"א אות יב בליקוט [והוסיף שם שהעיקר בדעת ר"י כדעת הרשב"א]. אמנם בט"ז סק"ד ביאר כוונת השו"ע כדעת ר"י אליבא דהרא"ש וכבר תמה על כך במשב"ז שם עיי"ש.
יב. בגדר המושג 'קבוע': וכעת שהתבארו דיני הלוקח מהקבוע ופירש מהקבוע, יש לבאר מהו קבוע, ומתי התערובת מפסיקה להיות קבוע. הנה, שנינו בסוגיה בזבחים המובאת באות הקודם, שכאשר עושה פעולה של 'נכבשינהו דניידי' אזל דין קבוע. שהרי אחרי שהגמ' אמרה שאין לקחת מתערובת של בע"ח כי קבועה היא, אומרת הגמ' שאם יכבוש ויזיז את הבע"ח אינם קבועים יותר ויהיה מותר לקחת מתערובת זו [אילולי הגזרה שגזרה הגמ' 'שמא יקח מהקבוע']. ויש להקדים את דברי הבינ"א אות ח' שכתב, שבע"ח שקבועים הם, אף אם הם הולכים בדרך נקראים עדיין קבוע. שהרי ברור שאינם צריכים לעמוד במקום אחד כדי להקרא קבוע. ויתירה מכך, אף אם היו בחדר אחד ויצאו אחד אחר השני בלא הפסק עדיין נחשבים לקבוע דמה שונה זה מאשר הלכו ברחוב. אלא רק כאשר מנידם באופן חריג ושונה מהרגיל נחשב לפירש שאינו קבוע. ויש לדון בכל מקרה לגופו.
וכעת נתבונן בפירושי הראשונים בגמ' זו.
רש"י שם פירש, שיזיז הבהמות ממקומם והיות שאין קבועים במקום שבו נולד הספק- אזל להו דין קבוע. וכדברי רש"י נראה בגמ' ביומא פד: וז"ל הסוגיה שם: "אמר רב יוסף אמר רב יהודה אמר שמואל: לא הלכו בפקוח נפש אחר הרוב. היכי דמי? אי נימא דאיכא תשעה ישראל ונכרי אחד בינייהו - רובא ישראל נינהו! אי נמי פלגא ופלגא - ספק נפשות להקל. אלא דאיכא תשעה נכרים וישראל אחד - הא נמי פשיטא, דהוה ליה קבוע, וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי! - לא צריכא דפרוש לחצר אחרת, מהו דתימא: כל דפריש - מרובא פריש, קא משמע לן דלא הלכו בפקוח נפש אחר הרוב. איני? והאמר רבי אסי אמר רבי יוחנן: תשעה נכרים וישראל אחד, באותה חצר - מפקחין, בחצר אחרת - אין מפקחין! לא קשיא, הא - דפרוש כולהו, הא - דפרוש מקצתייהו". ומתבאר בסוגיה זו, שאם יש ט' נכרים וישראל אחד בחצר, ופירשו לחצר אחרת כבר אינם קבועים, ולכן אם אחר שעברו לחצר אחרת נפל הבית על אחד מהם- מעיקר הדין לא היו מחללים עליו השבת משום שכל דפריש מרובא פריש ונתלה שהוא גוי, ורק מצד דברי שמואל שאמר שאין הולכים בפיקוח נפש אחר הרוב צריכים אנו להצילו .
ודעת התוס' שם, שיעשה נכבשינהו וניידי ע"י שיפרישם ממקומם בלא שיראה איך מפרישם [וכתב הפר"ח כגון שזורק אבן על הבהמות והוא נמצא מאחורי הגדר]. והבית מאיר הקשה מה מועיל שאינו רואה הרי יודע הוא שע"י מעשיו פירש הבע"ח מהקבוע ומה יתן לו עצימת עיניו בזה. ויש ליישב. ולפי' התוס' כוונת הגמ' שיכול לעשות פירש ממילא ע"י שאינו רואה את מעשיו, ודחתה הגמ' שיש בזה גזירה שמא יקח מהקבוע.
ודעת ר"ת בתוס' בזבחים ע: שמותר לכתחילה לעשות כבישה ע"מ שינדדו הבע"ח ואינו נחשב לעושה מעשה בידים אלא לפירש ממילא שעליו נאמר דין 'כל דפריש מרובא פריש', ומה שאסרה הגמ' לעשות כן משום גזרה שמא יקח מהקבוע, גזרה זו נאמרה רק בקדשים אך בחולין אין לגזור גזירה זו [וק"ו שחולק על ר"י, וסובר שאם פירש ממילא מותר]. והוסיף במשב"ז סק"ז שלדעה זו אף מותר לעשות כן כאשר רואה את הפרישה, ואף שבגמ' בפסחים מבואר שאם רואה שהעכבר פירש מהצבורין אמרינן 'כל קבוע כמחצה על מחצה', רק בקבוע דאורייתא כגון חנויות או צבורין אומרים שנחשב ללקוח מהקבוע אך לא בקבוע מדרבנן. והרשב"א הביא דברי ר"ת באופן שונה, שהתיר ר"ת רק באופן שפירש ממילא או באופן שכולם פירשו בפנינו , אך לא התיר להפריש בידים רק חלק מהקבוע.
ולסיכום: דעת ר"ת המובא בתוס'- מותר לעשות לכתחילה נכבישינהו וניידי בידים בפנינו, אף שרק קצת פורשים מהקביעות, וגם זה נחשב לפריש ממילא ויחול הדין 'כל דפריש מרובא פריש'. דעת הרשב"א [וכן למד בר"ת]- פירש ממילא שרי [לאפוקי מדעת ר"י שאסור מצד גזרה שמא יקח מהקבוע כנ"ל], ואם פירשו בפנינו אסור כי נחשב לקבוע כמחצה על מחצה שהרי נולד הספק במקום הקביעות, אך אם פירשו כולם בפנינו מותר כי אין לגזור שמא יקח מהקבוע כי כבר אין 'קבוע' כי התפזרו כולם מהקבוע. ולעשות לכתחילה 'נכבישינהו דניידי' אסור אף אם כולם נדים. והטעם מתבאר ברשב"א [תוה"ב ב"ד ל.] גזירה שמא יקח מהקבוע בתערובת אחרת אף שלא פירשו כולם, וזוהי גזרה חדשה, דעד כה מצאנו בגמ' שהגזרה שמא מתערובת זו שכבר נלקח ממנה יקח פעם שניה מן הקבוע, ואילו ברשב"א הגזרה שמא יקח פעם אחרת מתערובת אחרת.
ובדעת הטור התקשו הפוסקים. דבסימן זה כתב הטור שאין להפריש במתכוון, וא"כ פסק כדעת הרשב"א. ואילו בסי' טז פסק לענין אם שחט את אביו, ובנו התערב בעדר שכעת אסור לשוחטו באותו יום וכל העדר אסור, יכול לכבושם ולניידם ויהיה מותר מי שפירש. וכ"כ בסי' נז לענין בהמה דרוסה שהתערבה בעדר עיי"ש. הרי שהכריע בסימנים אלו כדעת ר"ת. והב"י סי' נז תי', שכתב זאת רק לדעת הסמ"ג שפסק כדעת ר"ת אך הטור בעצמו לא ס"ל כדעת ר"ת. וכתב הד"מ סק"ד שדבריו לא הועילו לתרץ את דברי הטור סי' טז ששם לא כתב דבריו לדעת הסמ"ג, ותירצו האחרונים שהיות ובסי' טז האיסור רק יום אחד לא גזרו בזה שמא יקח מהקבוע ביום זה דוקא. ויוצא לפי תי' הב"י שכוונת הטור בסימנים אלו שיהיה מותר לעשות נכבשינהו אף כשישאיר חלק במקום הקביעות ולא להוציא את כולם, משום שכך דעת ר"ת בתוס' ע: וכנ"ל. והד"מ ביאר דעת הטור ע"פ דברי חמיו הר"ר שכנא, שישנו חילוק אם כל התערובת פרשה או רק מקצתה. שבאופן שכולה פרשה אין כעת קביעות בעולם שנגזור אטו יקח מהקבוע ולכן אף לדעת הר"י שחולק על ר"ת יש להתיר באופן זה ובזה איירי הטור סי' טז, נז. ובסי' קי איירי שלא פירשו כולם אלא מקצתם ובזה אין להתיר להפריש בידים, וכ"כ הט"ז סק"ז בבאור הענין לבאר דעת הטור ופסק כן להלכה. נמצא לשיטתו שמותר לכתחילה לכבוש ולנייד את כל הבהמות כדי להתירם. ויש להעיר שתי' זה דחוק קצת בלשון הטור בסי' נז, דפשטות לשונו משמע שאף אם קצת פירשו ולא כולם מותר ע"י נכבשינהו דניידי. ובש"ך סקל"ז מיאן בתי' זה של הד"מ משום שהוקשה לו היות והטור סובר כדעת ר"י שאף פירש ממילא אסור גזרה שמא יקח מהקבוע, איך מתיר לעשות נכבשינהו דניידי ולהפריש את כולם בידים. וברעק"א הקשה על קושייתו, שאין הדינים קשורים זב"ז, דאף שאסר ר"י בפירש ממילא, מ"מ כאשר מפריש את כולם אין סיבה לאסור היות ואין כעת קבוע שנצטרך לגזור 'אטו יקח מהקבוע' .
ולהלכה: השו"ע ס"ו פסק כדעת הרשב"א, שאין לעשות פעולת נכבשינהו דניידי בכל אופן, ומותר רק פירש ממילא. הט"ז סק"ז פסק כדעת הטור ע"פ תי' הד"מ שאף שפירש ממילא אסור, אם עשה נכבשינהו דניידי וכולם פירשו, מותר. והש"ך סקל"ז [ע"פ ביאור השפ"ד שם] ביאר בדעת הרמ"א שפוסק כרשב"א כפי שהכריע השו"ע, ומה שסיים הרמ"א שאם פירשו כולם שרי, הכוונה שאם פירשו ממילא כולם אף שנעשה בפנינו או אם הפרישם הוא בידים אך לא ידע שאיסור מעורב בתוכו וכעת חזרו כולם למקום אחר, אין דין קבוע על בע"ח אלו כי אינם במקום קביעותם, אמנם עדיין האיסור מעורב בתוכם ולא בטיל ככל בע"ח שחשיבי ולא בטלי ולכן מותר כעת להפריש מהם אחד אחד ויהיה לכל אחד דין 'כל דפריש מרובא פריש' והשניים האחרונים יהיו אסורים כי בהם לא שייך 'כל דפריש מרובא פריש' היות ואין רוב כשאחד מהם יפרוש.
ולכאורה היה נראה שאחר שעברו כולם למקום אחר ואין בהם דין קבוע, שיהיה מותר להפריש בידים אחד אחד כדי שיהיה דין 'כל דפריש'. אמנם בבהגר"א אות יח מבואר שאין לעשות כן בידים אלא רק ע"י פעולת נכבשינהו דניידי, ולא ביאר טעמו. ונראה כוונתו ע"פ המבואר בבינ"א סוף אות כג, שאם עושה כן בידים הרי הוא מבטל איסור לכתחילה . אך כאשר עושה זאת ע"י נכבשינהו דניידי שאין זה ביטול איסור לכתחילה כי לא עושה מעשה בידים.
ועכ"פ יוצא מדעת הש"ך ששיטת הרמ"א כדעת הרשב"א וכפי שפסק השו"ע, ועיין משב"ז סק"ו בסופו שכתב שכן נראה מלשון הרמ"א שלא כתב בתחילת דברי